No parece que sea la previsión una virtud de los españoles. Ni la prospectiva. Por el contrario, los acontecimientos se enseñorean de la acción de gobierno y ésta suele ir a remolque de las circunstancias.

Ahora, con motivo de la abdicación del rey Juan Carlos I y comprobándose que éste pierde su inviolabilidad, es cuando urge dotarle de un ‘status’ privilegiado frente a desaprensivas acciones judiciales. Con ello se pone de actualidad un viejo tema: el aforamiento. Y se destapa un dato que escandaliza: unos diez mil cargos públicos están aforados en España. Hay quien dice con humor que a la pregunta “¿quién tiene la condición de aforado en España?” (Véanse los artículos 56, 57, 61, 73 de la LOPJ y Estatutos de Autonomía) habría que responder quién no la tiene, pues el número es, en efecto, excesivo a todas luces.

Por tanto, el Gobierno y el Legislador tienen tarea si España quiere homologarse con otros Estados de similar condición: reducir la lista de cargos aforados. Sin embargo hay que hacer algunas precisiones para eludir ciertas confusiones que nacen del caldo caliente que suscita este tema del aforamiento.

La primera de ellas es conocer el origen histórico del término y de la institución. La segunda es ofrecer un concepto de aforamiento y su alcance. La tercera es exponer la diferencia que existe con otras figuras como la inviolabilidad y la inmunidad parlamentarias. Y la cuarta cuestión es responder si, en ciertos casos, el aforamiento está justificado o, por el contrario, rompe el principio constitucional de igualdad (14 CE).

Primera cuestión. Los términos “aforado” y “aforamiento” proceden de la palabra “fuero” (del latín “forum”, “plaza pública” y “tribunal que ejercía en ella”). En la Edad Media los fueros eran unos derechos o privilegios que los monarcas concedían a personas, ciudades o territorios en reconocimiento de especiales o relevantes hechos. Al reconocerles el rey un ‘status’ especial a través del “fuero”, el favorecido quedaba excluido del régimen común por el que se gobernaba el resto de sujetos. El “aforado”, pues, es la persona o cargo que goza de algún “fuero” (privilegio o derecho) en materia de jurisdicción (Vid. “Los aforamientos en España en el ámbito penal”, Manuel M. Gómez del Castillo).

El segundo aspecto era definir qué se entiende por “aforamiento”. Podemos decir que es la sumisión de determinadas personas -en España, muchas- a una competencia jurisdiccional especial, por razón del cargo que ocupan. Obsérvese que el aforamiento no significa que el beneficiario escape a la acción de la justicia, sino que instruye y le juzga un órgano judicial colegiado, normalmente superior, distinto del que le correspondería de no estar aforado (por lo común sería el juez del lugar del delito).

El tercer problema era distinguir el aforamiento de la inviolabilidad e inmunidad. Estos dos últimos términos se refieren en especial a los parlamentarios estatales (Diputados y Senadores) y los autonómicos. La inviolabilidad parlamentaria deriva de la propia naturaleza, finalidad y funciones de la representación política, que exige que el representante del cuerpo electoral esté libre de responsabilidad criminal por las opiniones expresadas y el voto emitido en el ejercicio de su cargo. Se pretende defender y blindar la libertad de expresión y de decisión del parlamentario, consustancial a la función que encarna la institución parlamentaria.

Con idéntico fundamento, la inmunidad parlamentaria trata de proteger, en este caso, la libertad de movimiento del parlamentario. Por ello se decreta la imposibilidad legal de su retención o detención, salvo en caso de flagrante delito. De esta manera, se quiere preservar el normal ejercicio de la alta función parlamentaria de representación y su libertad.

Queda para el final la justificación del aforamiento. La mayoría de los países de nuestro nivel político no lo reconocen, o para muy pocos cargos. Así, en Portugal sólo está aforado el presidente de la República. En Francia, el presidente de la República, el primer ministro y los ministros. En Italia, el presidente de la República. En EE. UU., nadie está aforado. En Alemania, sólo existen dos procesos político-constitucionales: para destituir al presidente de la República o a un juez federal.

El fundamento actual estaría en considerar que la acción política, que es pública, se presume que persigue el interés general y es acorde con la legalidad. En consecuencia, la acción de todo cargo público no debe verse entorpecida y/o paralizada por cualquier denuncia o acción judicial entablada sin fundamento (debería castigarse severamente su interposición).

Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que el aforamiento es discriminatorio si falta justificación objetiva y razonable; si no persigue un objetivo legítimo, o falta proporcionalidad entre el aforamiento y el fin perseguido.